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导读：在《劳动合同法》施行后，涌现了大量劳动者向用人单位要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的劳动争议诉讼，同时也给司法实务带来了一些问题。笔者就此对相关规定进行了整理，供读者参考。
一、什么时候用人单位应与劳动者签订书面劳动合同——从用工之日起一个月内。
《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
二、未签订书面劳动合同的二倍工资计算的起止日——自用工之日起超过一个月不满一年。
《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第六条规定：......前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。
三、未在法定期限内签订书面劳动合同的免责事由——有六点。
1、在用工之日起一个月内经用人单位书面通知后劳动者不签订书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系——《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
2、不可抗力等足以影响双方签订书面劳动合同的客观原因、具有直接关系的劳动争议诉讼尚未结案——《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》六十五、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内：⑴不可抗力；⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。
3、事后双方以倒签形式补签书面劳动合同——《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同......但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。
4、用工之日起满一年后仍未与劳动者签订书面劳动合同视为签订无固定期限劳动合同的期间——《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》六十七、......用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。
5、劳动合同期满后法定续延期间内未签订书面劳动合同的——《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》六十八、劳动合同期满，因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的，劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。
6、新公司筹备阶段聘用劳动者未签订书面劳动合同的——《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》六十九、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。
四、未签订书面劳动合同的二倍工资的基数——劳动者当月应得工资。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会〈关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉》14．......二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。
《深圳市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的裁判指引〉》七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。
各地司法实践有差异，供参考！
文 | 叶华刚 广东万唐律师事务所律师
