我国PPP法律问题

——兼论律师在PPP业务中的作用

尤健

[摘要]随着中国城市化进程的推进和经济水平的提高，公众对基础设施建设的需求越来越高，但政府的财政收入难以适应基础设施建设的资金需求，随着投融资市场化模式不断发展，通过PPP（Public—Private—Partnership）模式引入私人资本既缓解政府的资金压力也提高了资金的利用效率，受到了广泛的追捧。根据国务院研究发展中心的测算，到2020年，与城镇化相关的融资需求约为42万亿元，随着2014年出台各种与PPP相关的文件，出现了所谓的“PPP热”，2014年也因此被称为“PPP元年”。但从专业的法律服务者角度来看，在此番热潮的背后我们需要进行冷思考，毕竟PPP还有许多理论和现实问题没有得到解决，需要进行梳理、总结和提高，律师也必将在其中扮演重要的角色。

[关键词] 基础设施 PPP 律师 法律服务

一、PPP概述

（一）PPP定义

关于PPP的定义到目前还没有一个公认的概念，无论是国内还是国外都会从不同的角度有不同的理解。广义的PPP泛指政府公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系，主要分为外包、特许经营和私有化三大类。而狭义的PPP是一系列项目融资模式的总称，包含BOT、BT等。

1、国外的定义

联合国发展计划署对PPP的定义是：政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系的形式。在这种形式下，合作各方共同承担责任和融资风险，最终合作双方达到比各自行动更有利的结果。

联合国培训研究院的定义：PPP的目的是解决当地或区域内的某些复杂问题，涵盖了不同社会系统倡导者之间的所有制度化合作方式。

欧盟委员会的定义：PPP是公共部门和私人部门之间的一种合作关系，目的是为了提供传统上由公共部门提供的公用事业。

美国PPP国家委员会的定义：PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求。

英国政府的定义：PPP包括三层含义：完全或部分的私有化；由私人主动融资并承担风险的发包项目；与私营企业共同提供公共服务。

加拿大PPP国家委员会的定义：PPP是公共部门和私人部门之间的一种合作经营关系，通过适当的资源分配、风险分担和利益共享机制，最好地满足事先清晰界定的公共需求。

2、国内定义

最早使用政府和社会资本合作模式即PPP概念的文件是《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号），接着在随后的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）中也提出“推广和建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制”[1]。但二者均未对PPP作出明确定义。

2004年住建部《市政公用事业特许经营管理办法》的定义是：政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。[2]

2014年财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）对PPP的定义是：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。[3]

随后在2015年4月21日，国务院常务会议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该法规也被认为是推进PPP的基本法，该法第3条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。[4]

从国内对PPP定义的发展来看，我国对PPP采用的是特许经营方式，所谓特许经营是指政府将专属权利通过一定的程序，授予被特许人在约定的时间和范围内享有和利用，同时被特许人承担相应的义务。PPP模式的典型结构是政府公共部门和私人部门共同设立项目公司，由政府部门来提供政策上的支持，私人部门进行投资建设并负责运营和管理。具体地说，就是政府部门和私人部门针对特定的项目和资产签订特许经营协议，然后交由项目公司负责项目设计、融资、建设、运营，并在特许经营期满后将项目移交给政府部门。如下图所示：

（二）PPP的意义

1、化解地方政府债务的风险

目前我国地方政府融资平台的资金大部分都用于市政建设、交通设施等项目，这些大型项目都需要数额巨大且稳定的现金流，通过PPP模式可以引入私人资本来化解存量债务，也有效的减少了地方政府在基础设施建设中的投入。在原有的基础设施建设模式下，政府包揽从建设到运营的整个过程，风险当然也由政府来承担。而在PPP模式下，政府和部门可以对项目的风险进行明确界定，并在政府部门和私人部门之间进行合理分配，这样就大大减少了政府部门的风险负担。[5]

2、拓宽资金渠道，提高资金利用效率

近年来我国财政收入增速放缓，随着城镇化进程加快，逐步进入老龄化社会，政府需要将财政收入首先用于民生支出，因此单靠政府来进行基础设施建设明显是不现实的。通过PPP模式将社会上大量闲置的私人资本筹集投入到基础设施的建设和运营中来，能够有效的拓宽资金来源渠道。同时政府部门与私人部门在初始阶段共同参与项目的识别、可行性研究，保证项目在技术和经济上的可行性，在利益最大化的推动下，私人部门会利用其专业、人才、资金和经验等通过降低成本、提高管理水平等途径来提高资金使用效率。

3、推动政府职能的转变，优化资源配置

在传统模式下，政府在基础设施项目建设中既是资金的提供者，又是项目建设者和管理者，会在操作中产生市场和政府的边界不清，二者均难以发挥自身的优势，使得资源配置效率低下。引入PPP模式，将市场机制引入到基础设施建设中，政府部门和私人部门分工明确，比如政府负责规划和监管，私人部门负责项目设计、建设和运营等在市场机制下更有效率的部分。通过PPP模式将政府从原有的“身兼多职”转变为参与者和监督者，推动了政府职能的转变，也使得市场在资源配置中起到决定性作用，使资源得到了优化配置。

二、我国PPP的法律问题

虽然从20世纪90年代开始即已经引入PPP模式，但目前PPP模式仍是处于探索阶段，在基础设施领域应用的也不多，规模也不是很大，主要是在个别行业和局部地区进行探索性的试点，最经典的当属北京地铁4号线。但成功的项目只是凤毛麟角，究其原因主要存在以下几个方面的问题：

（一）政策和法规

相对于私人部门而言，政府公共部门由于掌握行政权力处于优势地位，如果没有法律的有效约束，政府很容易对私人部门产生干扰，使得私人部门利益受损。PPP模式的特殊性决定了需要对PPP的立项、招投标、设计、建设、运营、风险分担等各个问题作出全面的规定。2015年4月25日，经国务院同意后，国家发改委、财政部等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），在目前的基础设施特许经营领域的立法文件中效力层级最高，因此也被称为“PPP法”。但是《办法》对于推进PPP项目的发展仍有一定的局限。

1、《办法》虽经国务院同意，但却是六部委共同发布的，从本身性质来看，还是属于部委规章，在效力层级上处于法律和行政法规之下，对PPP的保障作用有限。

2、《办法》是由国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部和中国人民银行联合发布的，恰恰缺少了国土资源部，PPP项目主要涉及的是基础设施建设，对土地需求量很大，但国土资源部的缺位在一定方面不利于PPP模式的推广。

（二）合同

PPP协议是PPP项目的核心，PPP协议中对政府部门和私人部门权利义务的约定构成双方法律关系的基础。PPP协议往往是由一系列合同文件构成的，因其具有特殊性，协议里的条款所包含的问题就比较多：

1、合同期限过长

PPP项目不同于普通项目，基础设施建设工程量浩大，并且涉及公众利益，在质量上需要严格把控，细之又细，因此短时间内难以完成，通常合同期限短则上十年，长则二三十年，在这么长的合同期限内会发生法律法规、政策之内的变更等一系列变数，尤其是在如今城镇化进展迅速的情况下，未知因素将会大大增加。在时间跨度如此之长的合同之中，如果合同条款规定的事无巨细则不利于适应外界环境的变化，但若太过于笼统遇到争议时不利于解决，也不利于保护双方的利益[6]。

2、不可抗力风险

根据《合同法》的规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。[7]在现实情况中，是指合同缔约双方在签订合同时无法预见并且作出合理的防范，在情况发生时又回避或者克服的事件，包括战争、自然灾害等。在发生不可抗力时私人部门可能会面临融资或谈判等方面的不利，最终政府部门收回项目导致整个PPP项目的失败。

3、项目唯一性

在PPP项目之外，政府和其他投资人新建或改建其他类似的项目会对原项目形成实质性的商业竞争，因此私人部门为了项目的收益往往会要求政府部门承诺在一定时期内保证其对项目的垄断性经营，政府部门为吸引投资也会作出相应的承诺。但因PPP项目本身涉及社会公共利益，政府本身也会换届，这就给承诺的兑现增添了不可知因素。如果没有政府的相关承诺，私人资本可能就会面临收益受损的风险。比如杭州湾跨海大桥项目开工未满两年，距其50公里左右的绍兴市就已开始准备建造杭州湾绍兴大桥，在实质上就与杭州湾跨海大桥产生了竞争，最终导致私人部门市场收益不足。

但从另一方面来说，如果合同中明确设置唯一性保护条款，可能会产生另一个问题：PPP项目的实施是为了公共利益的实现，如果这个唯一的项目并不能满足大众对公共服务和公共设施的需求，同时政府因此条款又无法建造新的项目，这样可能就会危及公共利益。所以是否将项目唯一性条款加入合同中是值得斟酌的问题。

4、争议解决

PPP项目特许权协议的法律性质在实务界和理论界向来都有争议，主要是民事合同和行政合同之争。持行政合同说一方认为：虽然PPP特许协议中政府也和民事合同中一方主体一样承担对等的权利义务，但政府本身在整个项目中扮演的是监督管理和公共利益维护者的角色，是政府借助社会资本的力量实施国家行政管理的职能，从而实现社会公众和国家的利益。而且在PPP特许协议订立之前需要履行一系列的行政审批程序，只有在履行完毕之后才能使协议生效。持民事合同说一方认为：政府在特许协议中与私人部门的权利义务是基本对等的，虽然政府部门对项目享有监督检查权，但检察权的行使是不以妨碍项目正常运营为前提的。此外，尽管PPP项目实施需经前置性审批程序，但审批的内容主要是项目及具体实施方案的审批，主要涉及的是特许协议的成立及生效，并不包括协议本身的性质问题。

新出台的《办法》第51条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。但是综观全文，《办法》并未对特许经营协议的性质作出明确性的规定，根据《行政诉讼法》的规定，解除政府特许经营协议时可向人民法院起诉[8]。但财政部和发改委在各自的PPP合同指南中均指出，PPP协议为民事协议，若有争议可提起民事诉讼或按约定申请仲裁，涉及不服行政机关作出的具体行政行为可以提起行政复议或者行政诉讼。

由于在协议性质上法规本身规定的不确定性，很容易导致在争议发生时，私人部门在选择通过行政诉讼或民事诉讼解决时陷入两难境地，无疑不利于私人部门利益的保护。

三、律师在PPP中的作用

（一）律师参与PPP项目的服务内容

国务院（2014）60号文件明确规定要充分发挥中介机构的作用。律师作为法律专业人士，既熟悉法律法规和政策，又具有协调谈判的经验，因此，在PPP项目中能够发挥良好的作用。通常来说，律师在PPP项目中可以为三方主体提供法律服务：

1、为政府部门提供服务

在前期筹备阶段可以配合政府参与PPP项目招投标工作；协助建立健全PPP模式工作机制；参与制定PPP模式实施方案，并且就PPP项目投融资、动作方式等方案的合法性和可行性出具法律意见。在招商阶段参与遴选确定社会资本的合作对象；与社会资本方进行谈判、磋商；配合政府对PPP项目公司的组建设计合法可行的方案；参与合同起草、修改、审核，并提出法律意见。在后期建设、运营和移交阶段主要涉及建设、移交资产、合同解除以及违约处理等问题，因这一阶段期间较长，所以宜采用常年法律顾问模式。

2、为私人部门提供服务

近年来，许多企业都建立了法律顾问制度，律师事务所受聘成为企业法律顾问，他们不仅对企业运营的相关法律规定较为熟悉，而且对企业治理也有相当的了解。因此，在PPP项目中，律师可以结合企业自身情况来对PPP项目进行综合把握。具体说来，当私人资本准备进入PPP项目时，律师可以参与项目的合规性论证并为私人资本提供可行性建议；在招投标阶段可以协助企业起草招投标文件，参与PPP项目的洽谈，为企业提供建议；协助企业与政府签订PPP项目合同；对PPP项目的潜在法律风险进行防范。

从律师对政府部门和私人部门提供的法律服务内容来看，合同是最重要的一环，涉及到合同的谈判、起草、审查、修订工作，因此在PPP项目合同起草设计方面应注意以下事项：

首先，在合同的总则部分应当包括合同签订的背景和目的、声明和保证、相关术语和定义等。

其次，在内容部分应当明确合同双方主体资格，约定二者的权利义务；明确二者的合作关系，包括合作内容、期限等；约定前期的投融资计划，双方的任务分工，费用承担等；工程建设期间的质量、安全要求、工程管理和验收等；运营和服务期间的标准和要求，具体服务内容等；私人资本向政府移交项目的范围、标准和期限等；双方在合作期间项目回报模式、价格调整方式等；约定不可抗力事件的范围以及处理方法；明确合同解除事由、程序以及解除后事项的具体操作；对违约情形作出明确规定并对违约责任进行细化；约定争议解决的方式，如仲裁、诉讼等。

3、为第三方中介机构提供服务

除政府部门和私人部门之外，律师也可以为第三方融资机构，政府和私人部门合作成立的项目公司提供法律服务。

（二）律师参与PPP项目的注意事项

1、配备专业的团队，加强律师自身的素质建设和专业技能提升，防止因律师提供的法律意见或起草修改的合同不当，导致政府或私人部门在经济上遭受不必要的损失从而承担不必要的法律责任。

2、防止利益冲突。担任PPP项目的服务律师事务所或律师，同时担任合同双方的服务律师或者与双方有利益关系的，应依照相关法律避免利益冲突。

3、遵守保密义务。在介入PPP项目提供法律服务时，除按照与政府和私人部门的合同约定履行相关义务外，必须对提供法律服务过程中所知悉的国家秘密、商业秘密等负有保密义务。

四、结语

在PPP项目实行过程中会发生多种多样的纷繁复杂的问题，本文只是单从法律方面来分析可能导致PPP项目失败的问题，并不代表其他问题不重要。PPP项目是一个庞大且期限长、涉及社会公共利益的项目，在每个环节上都需要严格把控，不项目管理过程中不能放过任何的风险，要尽可能的将潜在风险降到最低。律师作为专业的法律服务者，无论是前期的协商洽谈，还是中期的建设运营以及后期的移交，甚至合同解除、违约等一系列涉及法律的问题，在PPP项目过程中可以扮演更重要的角色。相信随着对PPP项目研究的不断深入，PPP在我国基础设施建设中将会发挥越来越重要的作用。

本文参加六安市律师协会第二届律师论坛论文

作者单位：安徽英锐律师事务所

参考文献：

[1]元霞、柯永健、王守清：《基于案例的中国PPP项目的主要风险因素分析》，《中国软科学》，2009年第5期，第107—113页。

[2]湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题辨析》，《法学》，2007年第3期，第64页。

[3]贾康、孙洁：《公私合作伙伴关系（PPP）的概念、起源与功能》，《经济研究参考》，2014年第13期，第2—3页。

[4]袁志学：《浅析我国应用PPP模式的现状及存在的问题》，《商业财经》，2012年第2期，第23—25页。

[5]孔小明：《法律完善—PPP合同法律环境分析》，《工程项目管理》，2008年第5期，第101—105页。

[6]王秀芹、梁学光、毛伟才：《公私伙伴关系PPP模式成功的关键因素分析》，《国际经济合作》，2007年第12期，第59—62页。

[7]王守清、柯永健：《特许经营项目融资（BOT、PFI和PPP）》，清华大学出版社2008年版，第9—15页。

[8][英]达霖·格里姆塞，[澳]莫文·K·刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，中国人民大学出版社2008年版，第41—46页。

[1] 参见《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》国发〔2014〕60号第29条。

[2] 参见2004年住建部《市政公用事业特许经营管理办法》第2条第1款。

[3] 参见2014年财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）规定。

[4] 参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条。

[5] 杜亚灵、尹贻林：《PPP项目风险分担研究评述》，《建筑经济》，2011年第4期。

[6] 孔小明：《法律完善——PPP合同法律环境分析》，《工程项目管理》，2008年第5期。

[7] 参见《合同法》第117条第2款。

[8] 参见《行政诉讼法》第12条第11款。