扫黑除恶专项斗争中辩护职能的发挥

——涉黑涉恶案件降低层级辩护策略

李甫、崔凯迪

摘要:对于从事刑事辩护的律师来说，如何在这场持续三年的扫黑除恶斗争中展现刑辩律师的专业水准,充分的发挥辩护职能，维护当事人的合法权益和实现公平正义,推动社会主义法治建设的进程,笔者认为关键在于辩护人是否能够准确把握黑社会性质组织以及恶势力、恶势力集团、共同犯罪概念和构成要件，从而布局辩护策略，为当事人降低层次辩护，这就是本篇论文所要详细阐明的。

关键词：涉黑涉恶、有效辩护、降级降格

正文：党中央和国务院决定从2018年1月开始在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，有关部门也相继出台了一些工作指导意见等，各地公检法部门也迅速行动，破获和打掉了一大批长期危害一方的黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪集团，依法惩处了一些罪行累累的犯罪分子。在这些成果中当然离不开广大律师们的辛勤工作和艰难付出。但实践中，我们的律师也切身感受到了涉黑涉恶案件的辩护如履薄冰不说，辩护的成效往往还不如其他案件显著，久而久之挫伤了自信，产生了畏惧辩护的心态，甚至谈黑色变，拒绝接受委托。笔者依法参与辩护了近10起涉黑涉恶案件，在履职尽职的同时，也在不断总结辩护经验和存在的问题。在我们不能根本改变某些不合规的执法现象和执法观念的情况下，怎样提高辩护技巧和谋略以说服检察官和法官，从而达到辩护的目的和效果,也是亟待思考的问题。而对涉黑涉恶案件的辩护一概拒之门外或者走走过场，都有损于人民律师的社会形象和责任担当。

本文试图从一个侧面浅析对涉黑涉恶案件采取降低层级辩护的路径，为被告人“脱黑脱恶”辩护提供一个参考方法。

首先,承办人需要具备较高的刑辩思维和较丰富的辩护经验，并能综合运用知识技能。

《论语》云：“工欲善其事，必先利其器”。理论上说，凡执业律师就具备了办理法律业务包括为涉黑涉恶犯罪案件辩护的能力，但不同于绝大多数普通刑事案件，黑恶案件一般具有人数多、罪名多、时间跨度长、违法犯罪事实多、法律关系和人员关系交叉复杂、卷宗材料多等特点。特别是影响较大的黑社会性质组织犯罪，卷宗材料浩如烟海，少则几十本、多则几百本。笔者正在辩护的首犯汪贤兵涉黑一案,卷宗达到330本。面对还要求快审快结的案件,丰富的辩护素养和经验能够助力快速从纷繁复杂的材料中发现问题,找到辩点,从容驾驭,快乐辩护。而欠缺经验将会找不准辩护的主轴，思路混乱，工作无序，不能突出重点，不能有的放矢。经验的积累除了多锻炼、多总结外，与资深律师合作参与大要案的辩护也是一条捷径。实践中，年轻律师在拿到一个案件时首先会对照法条看定性、看情节,而老律师凭经验会先作出初步的框架性判断。前者看问题往往受到局限,后者思路较开阔,分析和发现的问题更多,更到位。而把控风险的能力也是不断提升刑辩思维和经验的体现，是能否胜任此类案件辩护的因素之一。涉黑涉恶案件的风险较高，老律师经验足，能够清楚风险所在。年轻律师执业时间短，办案过程中不能及时预判风险。涉黑涉恶案件关系到方方面面，一旦违规违法，后果相当严重。

其次，需要界定和厘清整个犯罪的组织架构以及各被告人的组织地位和交叉行为关系。

在具备了上述刑辩能力和经验的基础上,需要结合法律文书初步判断首犯、骨干成员、积极参加者和一般参加者以及恶势力或者恶势力犯罪集团成员。对案件是否为涉黑涉恶案件也要综合全案证据加以分析研究，为降低层次辩护打下基础。所谓降级也就是从黑社会性质的组织、领导者辩为骨干成员，从骨干到积极参加者，再到一般参加者，再到非组织犯罪。

第三，需要熟练把握并灵活运用刑事法律及其他规范性文件和各种会议精神。

中共中央、国务院发出 《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》 前后,都有不少涉及此类犯罪案件的立法和司法解释、指导意见、座谈会议纪要,特别是最近出台的几个指导意见。 这些规定是辩护律师准确识别恶势力、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织等概念和界限的主要依据。需要精心研读,归纳总结,灵活运用。一般来看，涉黑涉恶案件的审理，法官在庭前会议的基础上，都想压缩庭审时间。因此，应避免在发表质证意见和辩护意见时整段照搬照抄规范内容,听起来有板有眼有依据,其实只是简单的复制粘贴,拖延了庭审，法官当然不愿意倾听，可能会忽略了其他重要的辩护观点。大多数情况下,首犯的辩护人都会全面发表是否构成黑社会性质组织罪、 恶势力犯罪集团等意见, 其中必然涉及文件规定的概念和特征,后面那么多辩护人若再逐一念一遍, 哪怕是法官不制止你,自己都觉得不好意思再重复了。 因此,一个高明的辩护人总是会结合证据以及法庭调查查明的事实在分析推演案件定性、作用大小、层级关系等过程中揉进那些个概念和特征,或许会吸引法官的注意力, 听完你的意见,明白你的主要观点。总而言之，一切辩护意见都要围绕法律条文进行，脱离法条的质证和辩护意见，法官不制止你，其他旁听人员也会觉得这个律师不专业。我们通常所说的据理力争，在我们法律人眼中，这个理就是指法律依据和法理。因而，我们在为黑恶势力成员辩护之前，必须精读并且熟知法律关于黑恶势力的定性与具体规定，磨刀不误砍柴工。如此则可统揽全案，成竹在胸。否则，边阅卷边找规范，辩护的思路和观点也会支离破碎。

第四、需要适时考虑提前亮明辩护人的观点,积极争取说服检察官。

不少辩护人认为在审查起诉阶段我们能做的工作不多，譬如写个取保候审申请、简单阅个卷、会见几次就等着案件进入审判阶段再下功夫准备庭审。当然每一个人的工作方式不同，只要不违规都无可厚非，其中也可能有人会担心观点提前暴露会对当事人不利或者以后庭审辩护就没了新意。笔者认为，其实这种想法完全没有必要，甚至会失去一次改变案件定性的机会。综合来看提前亮明辩护观点并和检察官对争议部分深入进行沟通利大于弊。

笔者有二个成功的案例:一是2015年参与吴正宏等24名被告人黑社会性质组织犯罪案件的辩护。笔者为排名第20位的被告人陈某楠辩护。在移送审查起诉时,该犯涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴和强迫交易三个罪名。经过阅卷,笔者认为有辩护的空间,遂整理了一份比较详尽的辩护意见,经过与主诉检察官多次交换意见,提起公诉的时候,该犯仅以强迫交易罪被公诉,至此,案件辩护已经成功了一半。而且,该犯是唯一一个被判处三年以下的被告人,即有期徒刑一年六个月，宣判人就释放了，其他23名被告人全判实刑。当然，没有辩护人的提前交流和沟通，检察官可能也会照此公诉。但提前亮明的观点毕竟引起了检察官的格外注意。如果不争取,估计到了审判阶段,法官很难一下去掉二个罪名,特别是其中指控的参加黑社会性质组织罪。 因此, 笔者还是建议辩护人只要法律允许,我们提前阐述辩护意见,也许会有意想不到的结果。另一个案件是2019年3月份刚刚宣判的朱灿亮等黑社会性质组织犯罪,笔者为其中一个一般参加者辩护。 该犯涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁罪。经与检察官沟通意见,公诉时去掉了非法拘禁罪。所以，若从法律职业共同体来说，控辩双方在审查起诉阶段进行观点的交流，有利于维护被告人的合法权益和对法律公平正义的体现。现在的公诉人不仅刑诉法要求其应当听取辩护人的意见，而且还乐于辩护人提出不同的看法。从个人角度而言，即使观点不被采纳，检察官也会对辩护人认真负责的态度另眼相看，也许在量刑建议时对你的当事人手下留情。

第五、需要重视并抓住庭前会议的机会,依法申请排除非法证据、重新鉴定申请等，并初步阐述辩护意见。

庭前会议不是所有案件的必经程序，现在的涉黑涉恶案件因为涉及的被告人数众多，案情复杂，基本上至少召开一次庭前会议。各地法院对庭前会议的要求不一样,但基本上无外乎回避、举证等程序事项多一些。也见有法院要求辩护人和公诉人在庭前会议上对证据发表意见,以确定庭审争议焦点,节约庭审时间，还有要求提供辩护意见的。针对这类重大案件，法庭要求辩护人这样做也无可非议。 当然,笔者不赞成庭前提供辩护意见。因为那么多被告人除了自己的当事人外,之前都没有见过,在庭审中还要对其他被告人进行发问,核实问题。在没有经过法庭审理阶段，就轻易发表辩护意见，这是对被告人和案件的不负责任。辩护人仅凭移送的案件证据不可能准确、全面地了解案件事实。若是法官一再要求提供辩护词，辩护人可以根据掌握的案件情况，写个辩护提纲，当然，最后不要忘记加上一句，辩护人最终意见以庭审后的书面辩护词为准。

庭前会议上如果法官要求质证,就要充分发表质证意见,否则庭审中,法官如要求检察官只宣读证据目录、简要的证据内容和证明目的,不熟悉证据内容,就不能充分的发表当事人降格处理的理由和异议。庭审时间比较紧张，法官会把很多庭审内容放在庭前会议上。这也是当前庭审过程中经常出现对辩护人不利的一面。

另外,善于发现并大胆提出排除非法证据的申请。还是上面提到的朱灿亮涉黑案件, 二十几个辩护人仅有笔者一人对被告人的某次还涉及其他被告人的有罪供述提出排非申请。法官直接要求检察官让制作讯问笔录的二位警官到庭前会议上进行说明。当然,警官不可能承认有刑讯逼供的行为,且信誓旦旦的说,那次讯问有同步录音录像。但会后,法官告知没有录像。而笔者同时在庭前会议上提出被告人有劝其他被告人归案的情节,属于立功。就在开庭的前一天,警方出具了立功的情况说明。在这个案件中,笔者的观点不是黑社会性质组织犯罪,符合恶势力犯罪集团的特征。意见虽未获支持,没有脱黑,但笔者的当事人三个罪名,两起持械聚众斗殴、两起寻衅滋事,判处三年,完全达到了辩护目的。笔者认为，庭前会议上的非法证据排除申请虽被驳回，但不能不说影响到了判决结果。

第六,需要认真分析研究各个行为人之间的真实关系,这是降低层次辩护的关键所在。

要解决这个问题,需要先搞清楚黑社会性质组织、恶势力、恶势力犯罪集团以及一般共同犯罪团伙之间的区别。网上很多这方面的材料,千篇一律。但真正能够为你所用的还要自己总结领会。2019年3月份笔者为梁宵宁等26人恶势力犯罪集团首犯进行辩护时,根据刑法和两高两部 《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中的规定, 将它们之间的区别简单的归纳了一下。简单概述如下:

1、一般共同犯罪的特征:指二人以上共同故意犯罪，这里不再赘述。

2、恶势力的特征:经常纠集+暴力手段+多次实施违法犯罪+恶劣的社会影响+尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

3、犯罪集团的特征:3人以上+为共同实施犯罪之目的+组织比较严密+有明显的集团组织者、领导者和指挥者+有预谋、有计划地实施犯罪+首要分子操纵集团犯罪+具有持续性和稳定性+多次或较长期地共同实施犯罪。

4、恶势力犯罪集团的特征:3人以上+有明显的首要分子+重要成员较为固定+经常纠集+共同实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

据上可见,四个犯罪团伙或者组织系层层递进关系,其表现形式由弱到强。一般共同犯罪比较好理解,而恶势力既不能完全等同于一般共同犯罪,又不同于犯罪集团,是一般共同犯罪中的相对有组织性的那一部分,它的进一步组织化就是犯罪集团。

恶势力与恶势力犯罪集团的区别不在于实施的犯罪种类和造成的危害后果,而在于是否形成了结构比较严密、较为固定的犯罪组织。所以,恶势力和犯罪集团的区别关键是组织特征。 若不具备犯罪集团的法定要件,则“恶势力”的发展形态不能跳跃式的称之为“恶势力犯罪集团”,它仍然还是一般的共同犯罪团伙。

而黑社会性质组织是恶势力集团从量变到质变的最终结果。通过大量的案例和法律规定,我们知道在危害性特征方面,二者所达到的程度不同。黑社会性质组织通过违法犯罪手段,其目的是要在一定区域或一定行业形成非法控制或重大影响,而恶势力犯罪组织不追求也无法实现这样的非法控制能力。因此,以“非法控制”或者“重大影响”为核心的“危害性特征”是黑社会性质组织的最根本特征,也是黑社会性质组织区别于恶势力犯罪集团的最根本标准。因此,即使具备了组织特征,经济特征、行为特征,但不具备危害性特征,也不能认定为黑社会性质组织。

要想实现降低层次辩护效果,首先就要求辩护人在辩护的时候务必清楚这种各种团伙或者组织的本质区别,而且还要敢于提出辩护观点。在笔者参与辩护的朱祥宇恶势力犯罪集团案(开设赌场罪),正是在庭前的仔细梳理研究,庭审中与公诉人激烈二轮辩论,最后法院判决支持了辩护人不构成恶势力犯罪集团的观点。其次,还要具体分析各个行为人之间到底具有何种关系,这种关系是基于亲属关系、朋友关系、生意伙伴,还是基于实现共同的犯罪目的而纠集在一起具有犯罪组织的那种层级关系。在做降低层次辩护工作中,这项工作重要且必不可少，需要认真梳理和研判证据。

第七、涉黑涉恶案件行为人往往都在一个链条上,辩护人之间需要相互协作,互相推卸责任的做法不妥当。

通常来讲，为首犯，即黑老大或者恶老大辩护,等于是在给其他被告人打工。首犯是否脱黑脱恶直接影响下面“小兄弟们”的定罪量刑，也即首犯影响案件的定性。因此,黑恶案件实际上需要辩护人的整体作战,自己若无可能脱离犯罪组织的,就不要上下推卸责任,否则对谁都没有好结果。毕竟一个黑恶案件中,不可能只有首犯,而没有骨干成员、积极参加者和一般参加者。没有层级的黑社会和恶势力犯罪集团实践中是不存在的。辩护人若只顾自己当事人，而忽略对整体定性和作用的问题配合，最终对定性可能没多大影响，但量刑方面或许会反而重些。

以上只是笔者粗浅认识，定有缺漏和不足。但作为一名刑辩律师能够参与到这场伟大的扫黑除恶斗争中，既是我们作为法律人的使命，更是我们的荣幸和机遇。律师如何在扫黑除恶专项斗争中很好地发挥辩护职能，除了专业技能和辩护技巧外，坚守政治和道德底线，坚持依法依规辩护，同样缺一不可。

作者单位：安徽英锐律师事务所

参考文献

{1}郑可悌：《刑事诉讼法分解实用全书》，法律出版社。

{2}最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》法发〔2018〕1号。