刘**贩卖毒品案

安徽英锐律师事务所 李甫

一、案情简介

上诉人刘**，男，1968年03月08日出生，身份证号码：342423196803080870，汉族，中专文化，个体户。住安徽省霍邱县**。

上诉人刘**在霍邱县河口镇经营“**大药房”，主要从事常见中药及西药的零售业务。2013年5月开始，上诉人刘**开始收购含有罂粟种子的干罂粟壳（未经取汁），以3元10克的价格出售给前来购药的民众，以解病痛（注：罂粟壳系一味中药，经过批准的药房可以经营罂粟壳的业务，但上诉人刘**所经营的“惠民大药房”未经批准授权，不得向外出售罂粟壳）。

2015年2月，霍邱县公安局接群众举报，在上诉人经营的药房内查获未售出的罂粟壳共计13.98千克。后经公安机关进一步查实，从2013年5月开始至案发，上诉人共向陆某出售用于止咳平喘的罂粟壳约500克。

2015年9月10日，霍邱县人民法院以贩卖毒品罪判处刘**有期徒刑三年六个月。

刘**不服，上诉至六安市中级人民法院。后二审法院以贩卖毒品罪改判刘家祥有期徒刑6个月。

二、办案心得体会

作为一名执业律师，应当充分利用自己的专业知识，在法律的框架内最大化的保障当事人的合法权益。通过本案的办理，有以下体会：

（一）紧扣犯罪构成要件，在犯罪的定性上做足文章

辩护人接受委托后，多次会见当事人，并认真研读了案卷材料。最后发现，根据当事人的陈述及卷宗材料可以证实，上诉人确有贩卖罂粟壳的客观行为，但是其出售罂粟壳的行为全部在其开设的“**大药房”内完成，此其一。更为重要的是，其收买并出售罂粟壳的最终目的是将罂粟壳用于治疗患者的各种疾病，而非将罂粟壳作为毒品出售给吸毒者用于吸食。

辩护人牢牢抓住这一客观事实，并结合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）的规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”，提出上诉人的行为不构成贩卖毒品罪，而是类属于非法经营的行为。虽然这一辩护观点最终没有被法院采纳，但是这一辩护思路为上诉人二审获得大幅减刑提供了有力的法律支撑。

（二）无罪辩护是终极目标，但不是唯一目的。在现有的司法体制与环境下以定性辩为切入点从而获得较好的量刑结果也是不错的策略性选择

当前法院畸低的无罪判决率决定了当事人获得无罪判决的可能性是微乎其微的。但是辩护人认为，辩护人接受当事人的委托后，就应当想法设法在法律的框架内，竭尽所能地为当事人利益的最大化做出努力。

在本案的二审过程中，虽然辩护人根据法律规定为当事人提出了无罪的辩护意见，且在形成该辩护思路的同时与当事人进行了充分的沟通，但与此同时辩护人也提醒当事人无罪辩护获得成功的可能性不大，并向当事人说明了个中缘由。

《孙子兵法》有云：“求其上,得其中;求其中,得其下,求其下,必败”。辩护人之所以坚持采取上述辩护策略，是最大化的保障当事人的合法权益的一种无奈选择。如果无罪辩护的意见被法院采纳当然是最好。如果无罪辩护的意见未被法院采信，结合上诉人的犯罪动机及相关事实，辩护人认为上诉人获得刑罚上的减轻的可能性是非常大的。且本案系二审案件，根据“上诉不加刑”的基本原则，即便二审的辩护意见未被法院采信，也不会给当事人带来负面的影响。

（三）刑事辩护，困难重重，也充满希望

在刑事案件辩护中，基于控辩双方在调查取证及与法院方面的沟通等方面存在的诸多劣势，使得刑事辩护律师在刑事辩护的道路上举步维艰，在无罪辩护的案件中更是如此。

一方面，基于我国当前的庭审设计，量刑辩护和定性辩护是统一的，不存在定性辩护与量刑辩护的分离问题。这样问题就出来了，如果辩护律师发表了无罪辩护意见，再接着发表量刑辩护意见的话就有问题了。法官可能会问你，你前面发表了无罪的辩护观点，现在你又发表量刑辩护的观点，也就是说你认为你的当事人是有罪的。前面你说你的当事人无罪，现在你又说有罪，请问你的当事人到底是有罪还是无罪？

这样的问题确实不好回答，我们律师当然也意识到了这种辩护观点的矛盾之处。但是，在具体的案件中有时又不得不采取这样的辩护策略，尤其是在案件定性存在疑难之时，若不发表量刑辩护意见的话，一旦无罪辩护意见未被采纳的话，也就意味着你将失去量刑辩护的机会，这对当事人来说无疑是不利的。

另一方面，无罪案件中律师无罪的辩护观点被采纳的比例是极低的。这当然有认识偏差的问题，即律师发表的辩护观点本身可能存在错误。但是，不可否认的是，更多的原因是现行司法体制的问题。对检察院来说，如果法院做了一个无罪的判决，可能在当年度检察院的考评中无疑是个大的污点，其将失去争先评优的机会。因此，在司法实践中，检察院宁可撤回起诉也不会让法院作出无罪判决。

值得庆幸的是，上述的问题近年来已经得到理论界和实务届的关注，司法部门的相关高层对此也非常重视，正在抓紧研究制定相关的应对之策。这对律师，尤其对当事人来说，无疑是一件好事。司法是公平正义的最后一道防线，律师应勇于担当这最后一道防线上的卫士，用法律武器捍卫当事人的合法权益。