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    2013-11-05  安徽英锐律师事务所 阅读数:9328 【字体:  【打印】 【关闭】

    前言
    近年来,我国医患关系日趋紧张、医疗纠纷不断增多,已成为社会公众普遍关注的焦点之一,并严重影响社会的和谐与稳定。律师,作为法律专业人士,不仅可以通过参与立法活动,维护医患双方利益的平衡,更可以通过司法或准司法程序,为医患双方当事人提供专业法律服务,使得医患关系尽快趋于稳定。律师在协调医患关系、缓解医患矛盾、维护医患双方合法权益过程中,具有其他社会群体难以取代的重要作用。
    然而,需要注意的是,医疗纠纷案件具有高度的专业性,审理难度大,诉讼周期长。同时,现有法律规定的相互冲突、法官认识程度的差异等,又导致此类案件的处理结果具有高度的不确定性,难以达到当事人尤其是患方期望的结果。实践中,时常有当事人因对律师提供的法律服务不满而向有关部门提出投诉,而这又影响了律师参与医疗纠纷处理的积极性,导致当事人极难找到可以胜任此类法律事务的律师。
    第一部分 医疗纠纷案件律师实务基础
    一、医疗纠纷的基本知识
    (一)医疗纠纷概念
    是指医患双方就医疗机构的诊疗行为产生争议而引发的医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷。(《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第2条,下称《指导意见》)
    (二)医疗事故概念
    医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。(见《医疗事故处理条例》)
    (三)医疗损害的概念
    是指因医疗机构及其医务人员的故意或过失(即医疗过错),而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。
    二、医患双方的权利和义务
    (一)医方的义务
    1、诊疗义务。是医疗机构及其医务人员最基本的义务。
    2、制作、保存病历的义务。在我们国家,目前住院病历及部分严重精神疾病患者的门诊病历由医院保管外,其他门诊病历均由患者本人保管。患者需要时,可到医院按规定调取或复制。
    3、为取得患者知情同意的说明义务。《侵权责任法》第55条规定,医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任,因此,医务人员在为患者诊疗过程中的说明义务是医方的一项重要义务。
    4、转诊义务,事实上,我国《医疗机构管理条例》第31条只规定了对危重病人的转诊义务。
    5、附随义务,包括医疗注意义务、疗养指导的说明义务和保密义务。根据《侵权责任法》第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”,第62条“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任”的规定,医疗注意义务、保密义务是医务人员的法定义务。
    (二)患者的权利与义务
    1、患者的权利
    (1)生命健康权,如1990年陕西省汉中人民法院审理的患者夏某因肝硬化晚期腹胀伴腹水,患者子女见母亲非常痛苦,要求对其母亲实施“安乐死”,最终患者的子女及医生蒲某被提起公诉(中国“安乐死”第一案)。
    (2)身体权。医疗机构及其医务人员侵害患者的身体权的行为主要表现为:医务人员未经患者同意,切除患者身体的某个组织或器官,但该组织或器官的切除并未对患者的身体健康造成任何实质性的影响。与患者身体权相关的另外一项权利是死亡患者家属所享有的尸体处分权。如北京市发生的眼球丢失案:医生为了医治病人,擅自摘取一名死者的眼球,移植给另外两位患者,事后,医生已盗窃侮辱尸体罪被刑事立案,检察院最终做出不起诉决定。(3)隐私权。
    (4)平等的医疗保健权。
    (5)知情同意权。在医疗活动中,患者知情不是目的,而是其行使选择权和自决权的前提,以保护其人身权和财产权为目的。
    2、患者的义务
    (1)遵守医疗机构规章制度义务。
    (2)尊重医务人员人格义务。
    (3)诊疗协力义务,患者应当据实告知症状,回答医生的提问,配合医生的治疗等。
    三、医疗纠纷案件的特点
    (一)高度专业性,患方往往处于专业劣势。医疗纠纷中,患方缺乏相关的医疗卫生专业知识,导致患方在发生医疗纠纷后处于明显的专业劣势地位,无法与具有医疗专业知识并有从业经验的医方相提并论。
    (二)审理难度大,法官不愿审理医疗纠纷案件。实践证明,审案法官有99.9%不懂医学常识;审理周期多以“年”计算,影响法官的结案率,且医疗纠纷案件社会影响大,处理不好往往会影响社会稳定;同时法官也未接触过涉及医疗、医药方面的法律、法规、规章、诊疗常规,需要借助专业人员的帮助,即通过医学鉴定或司法鉴定来判断案件事实,当案件存在多个相互矛盾的鉴定结论时,审理法官又不知所措,因此,大多数医疗纠纷案件都很难在法定审限内审结。
    (三)经济效益差,程序繁琐,律师不愿代理此类案件。近年来医疗纠纷案件的标的额不断增加,但是患方最终实际获得的赔偿数额却较少,与代理商事案件相比,医疗纠纷案件律师收费是非常困难的;同时,代理医疗纠纷案件往往需要多次鉴定,甚至异地鉴定,开庭前后的准备工作多,程序复杂,必要时还要咨询医学专家、查阅文献资料。尤其是代理患方的律师不仅要为患方维权,而且又要维护社会稳定,同时又要顾及到患方得到的赔偿数额,其呕心沥血的情景是常人难以想象的,所以医患纠纷案件理所当然是当今中国最棘手和最难处理的案件。因此,绝大部分律师不愿参与医疗纠纷案件。
    四、律师与患方关系的构建
    律师及时介入医疗纠纷,对于患者稳定情绪、恢复理性,具有他人难以替代的作用。一方面,律师可以通过对法律知识的宣讲和理性的分析,树立患方对法律的信任,消除其不现实的观念,以达到依法解决争议的目的,从而亦间接保障了社会的稳定与和谐;另一方面,律师通过对医疗活动的详细了解,分析医疗行为的合法性与正当性,为患方提供解决争议的法律意识,以维护患方的合法权益。同时,在医患双方协商或第三方调解的情况下,律师可以对医疗行为的过错责任程度与参与度或原因力、赔偿项目、赔偿标准、计算方式等提供专业意见,对患方提出的非理性要求给予合法化引导,从而平衡医患双方的利益关系。因此,律师基于患方的信赖,充分发挥引导、协调功能,化解医患矛盾具有不可替代的作用。
    第二部分 律师代理患方的非诉讼业务
    一、律师咨询
    (一)律师咨询的技巧
    所谓的咨询技巧,就是律师在咨询过程采取的行之有效的方式或方法。律师介入医疗纠纷的处理,首先要面对当事人的咨询。律师能否为当事人提供正确的咨询意见,会对案件的发展及其处理产生重大的影响。如果处理不当,不仅会给当事人带来不利的后果,而且有可能给律师本人带来风险。现实中常有律师在接受咨询时对案件做出了乐观的评估,而审理结果却令当事人不满意而导致当事人投诉的案例。因此,律师应当高度重视对当事人的咨询服务,注意方式方法,讲究谈话的艺术。根据多年的办 案经验,总结出一些咨询的技巧,供大家参考。
    中国传统医学讲究“望、闻、问、切”,认为这四个步骤既是一个医生的基本功,也是治病救人过程中所应采取的必需手段。本人认为,律师在接受咨询时也应该像医生看病一样,采取“望、闻、问、切”四个步骤。
    1、“望”――仔细观察,悉心查看
    医疗纠纷案件的当事人特别是患方当事人,由于受到不同程度的伤害及个人性格特点不同,情绪表现有很大差异。律师在与当事人的接触中应仔细观察其表现。并根据每个人的性格特点采取不同的措施,力求最大程度地掌握案件的真实情况。例如,有的当事人在受到伤害后性格忧郁,不能主动对案件进行全面陈述。此时,律师应积极引导,主动提问,帮助当事人对案件事实进行回忆并陈述。有些当事人情绪比较激动,对自己有利的情节反复地述说,而忽略了他自己认为不重要的清况。此时,律师应引导他叙述案件的所有细节,以便全面掌握案件事实,为正确分析案情奠定扎实的基础。
    此外,当事人在咨询时常常会提供一些书面资料,如病历等。对于当事人提供的这些资料,律师也应当认真查看。虽然这些资料大多不尽完整,但也会客观地反映案件的主要事实。律师可以通过认真查看,大致了解这些资料能否与当事人的陈述相互印证,从而帮助当事人对案情做出比较正确的判断。
    2、“闻”――认真倾听,了解过程
    学会倾听,对于律师来讲十分重要。一方面,只有认真听完当事人的诉说,才会得到当事人的信任,否则即使你在此后做出的法律分析完全正确,也会因为当事人认为你并不了解案情而对你增加不信任感;另一方面,患者大多是案件的受害人,精神及肉体都承受着巨大的痛苦,诉说也许是他们宣泄情绪的一种方式。让他们尽情地讲述,使他们的情绪得到调整,也有利于双方进一步的交流。因此,即使当事人有时说话比较啰嗦,甚至语无伦次,律师也不要轻易打断他们的谈话,要认真倾听当事人的诉说。
    当然,律师在倾听当事人的诉说时,不只是一个一般的听众,应当在当事人的诉说中发现案件的疑点及重点,并做好记录,把好脉搏,理清思路,以便下一步向当事人进行有的放矢的提问。
    3、“问” ――针对疑点、及时发问
    在咨询中,律师还应该对需要进一步了解的案件事实向当事人提问。当事人陈述时,律师应该对案件的重点、疑点问题或当事人没叙述清楚的情况做好记录,当事人谈完后,及时就相关问题进行详细询问。通过询问,有可能发现解决纠纷的关键所在,为案件得到合理的解决提供正确的思路。
    4、“切”――理清思路,做出判断
    通过以上三个步骤的工作之后,律师一般会对案件事实有了一个初步了解,对此律师应基于这些事实,根据自己的法律知识及社会经验,对案件做出初步分析,并为当事人指出下一步应采取的应对措施。对于事实清楚、证据确凿的案件,应协助当事人确定解决纠纷的最佳方案;对于尚不能定性的案件,应告之当事人继续采取的有效措施,如封存病历、医疗用品、医疗实物,收集证据等,为纠纷的解决做好充分的准备。律师在这个环节要谨慎小心,思路清晰,心中有数,不清楚有疑惑的地方一定要再次询问求证,拿不准的不能贸然做出决断,要多个角度思考问题,多种方式加以判断,力求做到全面、准确。
    “望、闻、问、切”只是一些最基本的技巧,律师在咨询过程中可以灵活掌握,扬长避短,酌情发挥。
    【案例】某当事人来所咨询,称他爱人因急性腹痛到某医院就诊,被诊断为胆结石,并做了胆囊切除术。术后患者返回病房时头脑清醒,还与家人做了简单交流。20分钟后,患者突然出现呼吸困难并昏迷。经气管切开等一系列抢救措施后,患者虽然保住了性命,但成了植物人状态,经一年多的治疗没有好转,患者家属多次与院方交涉均未达成协议,无奈寻求律师帮助。听完当事人的陈述,感觉患者术后突然出现呼吸困难并昏迷,可能与院方术后采取的治疗措施有关。经询问,患者家属回想起,回到病房后,医生曾从静脉输液的小壶给患者加了一些药,之后不久,患者就出现呼吸困难。查阅患者病历,发现医生给患者输入的是杜冷丁,且用量明显超过了规定的剂量。杜冷丁是一种止痛药,多在术后患者伤口疼痛时使用,但过量时有抑制呼吸的副作用。患者术后不久,麻醉药的药效还没消失,患者未出现明显疼痛症状,按说不应使用止痛药,但院方不仅错误地使用了药物且用量超过了规定的剂量,对造成患者损害后果具有不可推卸的责任。当事人听了这些分析,再次与院方进行交涉,院方终于承认了自己的过错,并承担了相应的赔偿责任。
    对于类似案例,律师固然要具备一些医学知识,但是及时发现疑点、难点并提问同样重要。也许这些疑点、难点问题就是整个案件的关键所在。大多数情况下,律师对于案件中某些疑点的确立,是刹那间即兴而生的,对此律师不可马虎大意,一定要及时发问或者记录下来后问,否则这些疑惑稍纵即逝,有可能错失良机。
    (二)律师咨询应掌握的原则
    律师在解答当事人咨询时,除应掌握一定的技巧外,还应注意把握以下几个原则:
    1、客观公正、不能偏听偏信
    任何一方当事人向律师咨询时,都难免会强调对自己有利的事实和理由,而对自已一方不利的情况则会不由自主地不愿提及或者尽量少提及。此时,律师应站在客观的角度全盘考虑问题,正确判断,不能投其所好,偏听偏信。
    【案例】2010年5月20日,患者王某 (女,42岁)因病到某医院就诊,入院后被诊断为“子宫肌瘤”,并于2004年5月27日行子官全切及双附件切除术。术后患者情况良好,医院给予抗感染等对症治疗。术后第5天,患者上厕所时突感心前区剧烈疼痛伴大量出汗,不久即晕厥。医生立即给予吸氧、心脏按压及其他抢救措施,但终因抢救无效患者死亡。经尸检,患者的死亡原因是“急性心肌梗塞”。
    患者死亡后,家属认为,医院在对患者的治疗过程中态度粗暴、护理不到位、缺乏应有的责任心,存在明显过错,遂将医院告到法院,要求承担赔偿责任。起诉后,家属前来咨询,在认真听取案件事实后,告知患者家属医方医疗行为没有过错,建议撤诉,可患者家属以已经起诉,抱着侥幸心理,执意诉讼,法院在审理过程中,委托司法鉴定所进行鉴定,最终法院认为,患者王某因“子官肌瘤”到被告处就诊,被告对其诊断明确,手术正确。患者心肌梗塞发作后,医院抢救及时,治疗措施并无不当,原告要求被告承担赔偿责任无法律依据,因此驳回了原告的诉讼请求。
    在本案中,患者突发心肌梗塞是其死亡的主要原因,但医院在处理该病人时抢救及时措施得当,患者最终死亡是其疾病的自然转归,医院不存在过错。医院方面虽然在对患者治疗过程中态度不好,存在不当之处,但这并不是导致患者死亡的原因,与患者死亡之间无因果关系,因此不应为患者的死亡承担责任。如果本案患方在诉讼之前请教有关医学专家进行医学方面的判断,而不仅仅是因为医生态度不好而盲目起诉,则可以避免不必要的诉讼成本支出,节省时间和精力。
    2、实事求是、不能过分炫耀
    律师接受当事人的咨询,应本着事实求是的态度,对案件事实做出客观的分析,而不能为了揽案,做出不切实际甚至虚假的判断,甚至大肆炫耀,夸大其词。对于自己不能确定的案件,不能盲目定性。对于有些仅是患者的错误理解或由于院方的态度问题而实际院方不存在过错的纠纷,应客观地向患方讲清楚,以免误导当事人。
    3、息纷止争、不能激化矛盾
    律师的社会责任要求律师应当为社会化解矛盾,排解纠纷,律师在处理医疗纠纷过程中也应牢记这一职责。在医疗纠纷处理过程中,律师应充分发挥中介功能,通过对案情的理性分析,争取当事人理性地处理医疗纠纷,采用合法的手段维护自己的合法权益。
    二、非诉代理
    (一)代理患方进行和解
    和解的基本原则:合法、自愿、诚实信用、采用法定形式。《医疗事故处理条例》第47条规定,双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的,应当制作协议书。协议书中应当注明当事人的基本情况、基本事实、赔偿项目、赔偿数额,并由双方当事人签字或盖章。近几年,我国相继成立了医疗纠纷调解中心,部分地区的医疗机构参加了医疗责任保险,对缓解医患矛盾起到了积极的作用。
    (二)代理患方出席鉴定会
    目前,在我国医疗纠纷案件的鉴定主要分为两类:一类是医学会组织的医疗事故技术鉴定、医疗损害责任技术鉴定;另一类是各类司法鉴定机构组织的司法鉴定。医学会鉴定既可以在非诉讼阶段进行,也可以在诉讼阶段进行,但必须是医患双方委托或者人民法院、卫生行政主管部门委托;而司法鉴定一般是诉讼阶段进行,如果医患双方在非诉讼阶段经协商一致,也可共同委托司法鉴定机构进行司法鉴定,某些司法鉴定机构也接受医患单方(通常是患方)委托的鉴定。
    无论是医学会鉴定还是司法鉴定,均要求医患双方当事人了解相关的法律规定、鉴定程序及规则。由于患方缺乏相关知识,一般会委托律师在非诉讼阶段或诉讼阶段参与鉴定。由于鉴定结论与案件的实体具有重大关系,因此,患方律师在详细了解案情的基础上,为患方准备鉴定材料,代表患方出席鉴定会,陈述意见,回答专家提问等工作,是处理医疗纠纷案件律师最为重要的工作内容之一。在这个阶段中,律师应当做到:
    1、详细了解案情,听取患方陈述。
    2、全面收集材料。在鉴定中,病历是最为重要的鉴定资料,也是患方准备书面陈述意见的基本依据。根据《侵权责任法》第61条的规定,病历资料包括:住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
    3、精心准备材料。医疗鉴定的主要依据之一是医患双方提交的鉴定材料,材料是否充分、分类是否清楚、编排是否科学,均可能会影响鉴定专家或鉴定人对事实的判断,鉴定材料准备可参照诉讼证据的方式准备。
    4、起草陈述意见。陈述意见系指医患双方向医学会或司法鉴定机构提交的书面意见,患方的书面陈述意见内容包括:患者在医疗机构诊治经过(患者如在多家医疗机构就诊,应当按时间顺序写清楚)、患者目前的损害后果、争议焦点(分析医方是否存在医疗过错及该过错与损害后果是否存在因果关系等事项的观点或看法)、鉴定要求等。由于鉴定专家或鉴定人日常工作较忙,对医患双方提交的病历资料很难全部查阅,为了节省时间,鉴定专家或鉴定人在鉴定时主要看患方的陈述意见和医方的答辩意见,因此,代理患方的律师在分析医方存在医疗过错时,适当地适用专业术语或名词,就争议问题进行较为深入的专业分析。某些司法鉴定机构采用书证审查方式,不召开鉴定会或听证会,鉴定人仅根据委托人提供的鉴定材料进行鉴定,因此,患方提交的书面陈述意见至关重要。
    5、代理参加鉴定会。医学会鉴定或司法鉴定机构召开鉴定会或听证会一般分两个阶段:一是鉴定专家或鉴定人听取患方的陈述意见及医方的答辩意见,向医患双方当事人发问;二是鉴定专家或鉴定人根据鉴定材料及双方的陈述和答辩内容进行讨论,发表意见并作出鉴定结论。鉴定会或听证会有时间限制,患方律师代为陈述意见作为主要发言时,应留下一定时间由患方进行补充,在鉴定会上,应注意不要过度情绪化,不要使用过激的语言攻击医务人员的人格,因为鉴定专家或鉴定人也是医生出身,以免影响鉴定会的结果。同时,患方及其患方律师尽量不要与鉴定专家或鉴定人发生争论,因为最终的鉴定结论是由鉴定专家或鉴定人来决定,可能会导致不愿看到的鉴定结果。
    (三)出具法律意见或出具案件分析意见
    根据患方的请求,依据患方提供的有关案件材料和相关法律规定,向患方出具法律意见,或者受患方委托出具案件分析意见,是律师的一项重要业务。律师在出具法律意见或案件分析意见时不建议就案件是否构成医疗事故下结论,可以指出医方在医疗行为过程中的过错,并分析医方过错责任的程度,判断原因力的系数,该系数理论值可确定一个最高值,一个最低值,在评估赔偿数额时也按照这个标准;在分析责任程度时应当附注医学理论依据,在评估赔偿数额时可引用相关法律规定;在尾部一定要注明“本律师出具的法律意见或案件分析意见仅供委托人参考,不作为处理本案的依据”,避免患方当事人的错误决策,以防委托人与律师发生纠纷。
    第三部分 律师代理患方诉讼业务
    一、诉讼准备
    (一)案件受理前的审查
    1、案件实体审查
    医疗纠纷的实体审查主要是依据患方的病历资料及患者关于纠纷发生的陈述。根据医疗纠纷案件特点,一般情况下一份病历有几十或几百页,律师在段时间内将病历全部看完是不可能的,因此,律师在审查患方提供的病历资料时先看以下方面的病历,以对事实做初步的了解:
    (1)病历首页、入院记录,以了解患者在接受治疗前的相关情况。
    (2)出院记录或转院记录、死亡记录,以了解患者在接受治疗后的损害后果,同时可以了解患者的诊断和治疗情况。
    (3)各项检查报告及影像资料,以确定出院记录或转院记录、死亡记录中诊断、治疗的正确与否,以及患者是否存在损害后果。
    (4)特殊检查、特殊治疗、输血告知、手术知情同意书、麻醉知情同意书,以查看医方是否尽到告知和说明义务。
    (5)手术记录,主要了解医方的手术部位、手术方式、手术过程的操作、手术医师的资质及手术时间,以初步确定患者现存的损害结果与医疗行为之间是否有因果关系。
    (6)抢救记录、护理记录(主要是患者受到损害前的抢救记录、护理记录),以确定医方的抢救措施是否及时、正确,用药是否合理,护理是否符合护理规范。
    (7)长期医嘱和临时医嘱(主要是患者受到损害前的医嘱),以了解医嘱执行情况及用药时间。
    通过查看上述资料,可以初步对案件实体问题有个大致了解,之后会根据这些资料结合其他病历材料进一步进行分析,作出正确的判断。
    2、诉讼时效审查
    医疗纠纷案件的诉讼时效与其他人身损害赔偿的诉讼时效相同,其特殊性在于医疗纠纷涉及的人身损害往往系“多因一果”造成,患方由于不懂医学且国家没有完善的医疗行业信息披露制度而处于 “信息不对称”状态,因而难以区分是患者疾病的自然转归还是医方的诊疗过失所造成,通常无法知道权利受到损害,根据司法实践,一般是以患者知道损害后果与当时的医疗行为有关时起计算诉讼时效。
    (二)风险告知及委托合同的签订
    医疗纠纷案件涉及多学科知识和司法文检、医疗事故、医疗过错、因果关系、伤残等级、营养护理期限、医疗依赖等多种鉴定,致使审理周期长、结果不确定,患方往往需要付出大量的时间、精力和财力,而诉讼结果却常常无法使其完全满意,因此,律师在接受患方委托时,应当特别向患方提示医疗诉讼的法律风险,向患方出示书面的风险提示书或在委托代理协议中特别提示。如:
    甲方(患方当事人)确认:在甲、乙双方签订本协议前,乙方已向甲方充分说明了本案的诉讼风险及可能出现的各种结果,甲方表示理解并愿承担相应风险。乙方代理律师将尽职维护甲方的合法权益,但对诉讼结果不做任何承诺。
    (三)当事人的确定
    1、原告的确定
    (1)因诊疗行为受到损害,依法向人民法院提起诉讼的患者,为医疗纠纷的原告。患者死亡,其近亲属为原告。
    (2)患者死亡的,请求抚养费的原告是患者生前依法应当承担抚养义务的未成年人或者没有劳动能力又没有生活来源的成年近亲属。
    (3)胎儿的诉讼地位适用民法的有关规定。
    (4)“不当出生”案件,出生的婴儿对护理费、残疾赔偿金、出生后的医疗费等请求可作为原告起诉;婴儿的父母对精神损害抚慰金、婴儿出生前的相关费用以原告身份主张(这是目前理论界的观点)。
    2、被告的确定
    (1)医疗机构有执业许可证和法人资格的,该医疗机构为被告;
    (2)国家机关、企、事业单位设立为内部职工服务的门诊部、卫生所(室),虽领有医疗机构执业许可证,但不具备法人资格的,以设立单位为被告;
    (3)依法设立的不具备法人资格的个体、私营诊所,以医疗机构执业许可证或医生执业资质证上载明的单位或个人为被告;
    (4)个人与农村集体经济组织签订承包合同以村卫生所(室)的名义行医的,或者有证据证明农村集体经济组织对个人以村卫生所(室)的名义行医的行为知悉并未做反对表示的,以发包的农村集体经济组织和个人为共同被告;现阶段的农村合作医疗,即村卫生室可以作为被告。
    (5)医疗机构外聘专家进行医疗活动产生的医疗纠纷,如外聘医师履行了正常手续,以邀请医疗机构为被告;如外聘医师未履行正常手续,应以聘请的医疗机构和被聘医师为共同被告。
    (6)涉及远程医疗的,可以就诊医疗机构和提供远程医疗服务的医疗机构为共同被告。
    (7)涉及科室外包、合作项目的,以医疗机构为被告,也可以医疗机构和承包人、合作方为共同被告。
    (8)患者在两个以上医疗机构就诊,以就诊的各医疗机构为共同被告;患者仅以部分医疗机构被告的,在诉讼时人民法院可以依当事人的申请追加患者就诊的其他医疗机构为共同被告。为查明事实需要,人民法院也可以依职权追加患者就诊的其他医疗机构为第三人。
    (9)因医疗产品缺陷或者输入不合格血液导致患者损害的,患者就诊的医疗机构和医疗产品的生产者或血液提供机构作为共同被告,也可选择其一为被告。
    注:被告及共同被告的排序时,患方代理人应考虑以下因素:(1)被告与原告是否存在权利义务关系,存在何种权利义务关系;(2)各被告间的法律关系和各自所应承担的责任;(3)被告的排序,会影响管辖法院和鉴定机构的选择;(4)被告不同,案由可发生变化,影响举证责任分配(如部分医院已经和解);(5)被告不同,案由可能发生变化,诉讼时效不一样;(6)被告不同,执行判决的能力及执行管辖各异。
    (四)案由的确定
    最高人民法院《民事案件案由规定》第120条第3项“医疗服务合同纠纷”,及第351条规定“医疗损害责任纠纷”(包括侵犯患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷)。根据《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第2条的规定,患者因诊疗行为而遭受损害,患者主张侵权损害责任赔偿的,案由为“医疗损害责任纠纷”;患者主张违约责任赔偿的,案由为“医疗服务合同纠纷”
    患者对侵权责任之诉或违约责任之诉未作出明确选择的,人民法院应当向患者释明并要求患者作出明确选择。
    应当注意:1、在患者以医疗损害责任纠纷起诉的案件中,医疗机构以终止医疗服务合同提起反诉的,医疗机构应当另行起诉,但医疗机构要求患者偿还拖欠的医疗费的,人民法院可合并审理。
    2、因国家计划的预防接种异常反应或计划生育并发症与医疗机构产生的纠纷,按照有关法律法规的规定处理,不属于人民法院民事案件受理范围。
    3、医方只能提起医疗服务合同纠纷之诉。
    4、《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第34条“医疗机构与患者已达成调解协议或在第三方主持下达成调解协议的,患者以同一事由又起诉至人民法院,应依照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》处理”,即按“合同效力纠纷”处理。
    讨论:在我国,患方和律师对医疗服务合同纠纷存在认识上的误区,因合同纠纷不能请求精神损害赔偿,所以,对于同一案件,以医疗服务合同纠纷为案由起诉,请求赔偿数额和实际赔偿金额要低于以医疗损害责任纠纷为案由起诉。我国《合同法》第113条确定的违约赔偿原则是完全赔偿原则,赔偿的范围包括直接损失(即所受损害)和间接损失(即所失利益)。当患者因医疗过错行为致残或致死时,适用《合同法》完全赔偿原则计算的赔偿金额,有时远远高于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》计算的金额。原因是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对残疾赔偿金、死亡赔偿金规定了赔偿年限,而《合同法》没有规定,实践中可以预期寿命与实际年龄之差为赔偿年限。如此起诉的主要风险在于受诉人民法院的法官对《合同法》第113条和违约归责原则持何种理解。
    (五)诉讼证据的准备
    病历是医疗纠纷案件最重要的证据。医方涂改、伪造、隐匿、销毁病历,或以其他不正当手段改变病历资料的内容的情况时有发生,因此及时复印或复制、封存病历资料对患方十分重要。
    关于医学知识,人民法院审理医疗纠纷案件时,一般不会对医学事实直接审查和判断,但无论是医学会鉴定还是司法鉴定,均要听取医患双方的意见,因此,相关医学知识的准备是必要的,代理律师可通过向医学专业人士咨询,获取必要的医学知识。
    1、医疗侵权诉讼患方准备的证据
    (1)根据《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”的规定,患者应当举证证明双方之间存在医疗关系并发生医疗损害事实和损害后果,提供医疗机构的医疗行为有过错的证据。(注:《指导意见》第9条未明确要求患方提供医疗行为与损害后果之间存在因果关系的证据,但考虑案件胜诉的把握,最好能够提供该证据)。
    (2)对请求赔偿数额进行举证,举证前应当注意确定合理的赔偿预算,不能发生漏项。当医疗尚未终结或情势复杂造成预算困难时,当可保留相应的诉权,避免举证不力。
    注意:(1)患方在提供证据时,应当将医方违反法定告知义务(包括手术知情、特殊检查治疗、麻醉、尸检、转诊)及伪造、篡改、隐匿病历的证据向法院提交。
    (2)启动诉讼证据保全和调取申请程序。为防止医疗机构伪造、隐匿、篡改、销毁病历或者防止尸体、检验标本等灭失或为了查阅和复制涉案证据,在提起民事诉讼时,律师应当协助患方向法院提出证据保全和调取证据申请。
    (3)诉讼阶段查阅并复制证物程序。提起诉讼后,对诉前无法查阅或复制的医疗机构主观病历资料及证据保全后由法院调取的证物进行查阅、复制,以便质证和开庭时补充陈述及初步推定是否适合作为医疗事故技术鉴定、医疗损害责任技术鉴定或司法鉴定的检材。
    2、医疗违约诉讼证据的准备
    (1)医疗产品损害责任纠纷案件,由患者对医疗产品缺陷及损害事实负担举证责任。
    (2)患者根据医疗服务合同请求医疗机构承担违约责任的,应当证明:①双方存在医疗服务合同关系;②医疗机构违反医疗服务合同约定的;③患者的损害与医疗机构的违约行为之间存在的因果关系。
    (六)诉讼请求的确定及标的额的计算
    1、诉讼请求的提出及变更
    诉讼请求不宜一步到位(损失可以确定的除外),医疗损害涉及的经济赔偿范围中有许多项目包括残疾赔偿金、营养费、护理期限、休息期限、医疗依赖期限及费用等需要鉴定后方可确定,代理律师应根据鉴定结果依照法律规定的时间变更诉讼请求。
    2、诉讼标的额的计算
    医疗侵权诉讼,诉讼标的额的计算依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行计算,同时,《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第33条规定,人民法院审理医疗损害赔偿案件,进行医疗事故技术鉴定的,其赔偿范围和标准应按照《侵权责任法》和相关司法解释的规定予以确定。
    二、医疗纠纷案件的举证责任
    (一)证据及举证责任分配
    1、证据的种类,适用民法的证据种类。
    2、举证责任及其分配
    (1)患方应当举证双方之间存在医疗关系并发生医疗损害事实和损害后果、赔偿请求等证据;
    (2)患者还应当提供医疗机构的医疗行为有过错的证据;
    (3)患者提供证据证明医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条第(一)、(三)项,或医疗机构无正当理由拒不提供由其保管的与治疗有关的病历资料,应视为《侵权责任法》第五十八条第(二)项规定的情形,推定医疗机构有过错。
    (4)医疗产品损害责任纠纷案件,由患者对医疗产品缺陷及损害事实负担举证责任。
    (5)患者根据医疗服务合同请求医疗机构承担违约责任的,应当证证明:①双方存在医疗服务合同关系;②医疗机构违反医疗服务合同约定的;③患者的损害与医疗机构的违约行为之间存在的因果关系。
    (二)病历及其证明力
    病历仅仅是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、治疗及护理医疗活动情况的客观记录,只能证明医疗机构为患者治疗的经过。病历本身并不能证明医疗机构的医疗行为是否存在过错,也不能证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系。对于患方律师来说,应当从病历本身中找出医方过错的突破口,如:病历有涂改,修改病历不符合规定,书面告知义务不充分,抢救措施不力,诊疗护理违反医疗常规和规范等。只有这样,在医患双方均未申请鉴定的情况下,患方提供这些证据证明,一般情况下法官会采纳的。
    (三)教科书、医学文献的证明效力
    在医疗纠纷案件中教科书、医学文献等资料的真实性往往没有异议,而是对其与案件的关联性有异议。教科书是代表某一领域普遍公认的观点,同时也是医务人员医疗行为的基本指南,因此,教科书可以作为证明医务人员违规之处的初步证据,至于教科书的效力还需要通过鉴定专家通过医疗鉴定的方式加以确定。目前,医学会鉴定或司法鉴定采用的教科书大部分为中华医学会及高等院校编辑的教科书,其他教科书仅作为参考。
    医学文献多带有研究和探讨性质,与案件的待证事实之间的关联性较差,其证明力较弱。但医学文献因其内容、具体案件不同,会有不同的证明效力。
    三、医疗纠纷案件的鉴定
    (一)医学会鉴定与司法鉴定
    医疗损害鉴定是解决医患纠纷的核心问题,目前我国医患纠纷难以解决的重要原因之一就是医疗损害鉴定制度;当前,医疗损害鉴定与侵权责任法出台之前没有实质性的改变,仍然是医学会组织的医疗事故技术鉴定(以下简称医学会鉴定)与司法鉴定机构进行的法医临床鉴定(以下简称法医鉴定)并存,俗称“二元化”。卫生部于2010年6月28日发出“卫医管发(2010)61号”《卫生部关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》,要求继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定职责,同时应当受理司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定。而最高人民法院于2010年6月30日法发〔2010〕23号“关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”又指出“根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。 2011年5月25日最高院发出《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》,通知“自2010年7月1日起,各级法院所受理的医疗纠纷案件,不再依照《医疗事故处理条例》处理,统一适用《侵权责任法》,其相关的鉴定也不再由医学会负责,统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行”。这几年,北京、广东、浙江、江苏、安徽等地方高级人民法院也出台相关规定,由当事人选择是医学会鉴定或司法鉴定机构鉴定。这些问题虽然引起社会各界的广泛质疑,国务院法制办已经多次协调卫生部、最高人民法院、司法部,但至今没有确切的消息。“二元化”鉴定的弊端在侵权责任法出台之前就已经受到广泛关注。医学会鉴定和司法鉴定两种鉴定模式各有优缺点,这将在以下详细论述。根据我的办案经验,一般患方主张司法鉴定,而医方主张医学会鉴定,因此,可能导致重复鉴定、多头鉴定等问题,所以有些地方法院为了避免该问题,仅选择一种鉴定模式,但又被质疑为“偏袒”。
    (二)医学会鉴定程序
    医疗事故技术鉴定主要是为卫生行政部门处理医疗事故时遇到的专门性问题提供的专业服务,是卫生行政部门处理医疗事故争议的前提和基础,也是司法机关追究医务人员医疗事故罪的重要证据。医疗事故技术鉴定机构具有高度的专属性,只能由医学会组织的医疗事故技术鉴定专家来完成;鉴定专家作出的鉴定结论是以医学会的名义发出,不实行鉴定人个人负责制。因此,该项鉴定不符合《民事诉讼法》第76、77、78条鉴定机构选择、鉴定人签名、鉴定人出庭质证的规定。
    医疗损害责任技术鉴定是卫生部于2010年6月28日发出“卫医管发(2010)61号”《卫生部关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》确定的,其鉴定程序与医疗事故技术鉴定一致,结论部分两者稍有不同。医疗损害责任技术鉴定结论部分分析说明医疗损害的责任程度及原因力。医疗损害责任技术鉴定从程序上优于司法鉴定,但鉴定结论的客观性可能会影响案件的定性。
    1、鉴定程序启动方式
    医疗事故技术鉴定有三种启动方式:(1)卫生行政部门移交鉴定;(2)医患双方共同委托鉴定;(3)人民法院委托鉴定。医学会不受理医患单方委托。
    2、鉴定申请的受理
    根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条的规定,医学会不受理:(1)当事人一方直接向医学会提出鉴定申请;(2)医疗事故争议涉及多个医疗机构,其中一所医疗机构所在地的医学会已经受理的;(3)医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的;(4)当事人已向人民法院提起民事诉讼的(人民法院委托的除外);(5)非法行医造成患者身体健康损害的。对于符合受理条件的,医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内,通知争议双方当事人提交医疗事故技术鉴定所需的材料;双方当事人自收到医学会的通知之日起10日内提交书面陈述和答辩。如果当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料,或提供的材料不真实、拒绝缴纳鉴定费等情形,医学会可以中止鉴定。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第38条规定,因当事人拒绝配合,无法进行医疗事故技术鉴定的,应当终止本次鉴定,同时根据《卫生部关于如何认定不配合医疗事故技术鉴定方责任的批复》(2004年6月25日)的规定,患方不予配合的,造成无法鉴定的,可以视其放弃医疗事故技术鉴定,医方不配合,承担医疗事故责任。
    3、鉴定专家的抽取及其回避制度
    根据医学会的安排,抽取专家库专家时,应注意案件涉及的主要学科鉴定专家不得少于二分之一和在需要查明死亡原因及明确伤残等级时可以抽取法医专家;申请与案件有利害关系的专家回避;
    4、鉴定材料的提交
    在规定期限内,向医学会递交患方持有的有关病历资料及对是否构成医疗事故、医疗损害责任的陈述意见;在递交材料时,应当向医学会递交有关陈述意见及所引用的相关证据,市级医学会一式五份(有时需要七份,根据鉴定专家人数确定),省级医学会一式七份(因为实践中鉴定专家不可能阅读全部病史资料或某些医学专业涉及的规范、常规和医学理论);
    5、患方参加鉴定会的注意事项
    充分准备鉴定专家可能发问或提出的问题;认真听取专家对对方的提问和对方的回答;提请医学会调查相关医护人员是否具备或符合执业资格、执业类别。
    注意:患方代理律师,在递交病历资料时,应当取得医患双方认可,否则,医学会不审查病历的真伪。患方代理律师书写陈述意见时,应当重点说明医疗行为存在过错的事实,最好引用相关医学理论资料,以证明医方医疗行为存在过错,力求明确具体,同时需要分析过错的医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系,以及要求鉴定医疗行为与患者的损害结果之间是否存在因果关系,如存在因果关系,请分析原因力大小。陈述意见分为患者基本情况、医疗经过、医方过错医疗行为的事实与理由、鉴定要求、结尾等几个部分。
    6、患方收到鉴定书应当注意的问题
    患方律师收到医学会的鉴定书,应当立即通知患方,听取患方的意见,以决定是否再次鉴定。
    (三)司法鉴定程序
    医疗损害司法鉴定是根据2005年10月1日起施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等规定进行的,在医疗纠纷案件中进行司法鉴定主要目的是:(1)是否存在损害事实;(2)医疗行为是否存在过错;(3)损害事实与医疗过错行为之间是否有因果关系。司法鉴定由于鉴定人缺乏医学临床经验,常常会聘请临床专家进行鉴定,而临床专家又没有司法鉴定人资质,所以鉴定结论的客观性及鉴定人出庭质证无异给当事人带来一定的困难。
    1、死亡原因(尸体解剖)司法鉴定
    ①对某些死亡原因不明案件应指导患方在48小时之内提出“尸体解剖”申请;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。
    ②尸检的意义。对于死因不明的患者进行尸检,无论是在医学上还是法律上都有非常重要的意义。通过尸检可以明确患者的死亡原因,对医务人员诊疗、护理实践进行反馈和检验,对临床诊断进行印证,达到明确诊断的目的,同时还可以解决临床疑难问题,为医学实践提供宝贵经验。尤其是当发生医疗纠纷时,尸检结果就具有了重要的法律意义,可以为医疗纠纷鉴定及司法裁判提供直接的证据。
    ③拒绝尸检的法律后果。《指导意见》第10条“患者就医后死亡,医患双方对死因有异议,医疗机构已书面告知患者一方进行尸检,如因患者一方的原因未行尸检,导致无法认定医疗行为有无过错或过错与损害结果之间是否存在因果关系的,患者一方应承担不利的诉讼后果。如因医疗机构未书面告知而导致未行尸检的,由医疗机构承担不利的诉讼后果”。 现在很多医疗机构在患者死亡时,医院一般都会向患方出具死亡通知,在死亡通知中,会向患方告知对死因不明或对死因有异议的,应当在48小时内进行尸检,及不进行尸检的法律后果的内容。作为患方代理律师,一定要向患方提醒并告知,避免承担不利的后果。
    2、医疗损害司法鉴定
    (1)鉴定程序启动方式
    在法庭审理过程中,由患方或医方向法院申请,人民法院通知双方当事人协商选择鉴定机构,协商不成由人民法院指定,然后人民法院委托司法鉴定机构,司法鉴定机构对符合受理条件的予以受理。
    (2)司法鉴定机构进行鉴定无需抽取鉴定人,其他程序同医学会鉴定。由人民法院委托司法鉴定机构,在人民法院规定期限内,向法院递交患方持有的有关病历资料及陈述意见;递交病历资料时,应当对病历资料进行质证,以确定真实性;陈述意见同医疗损害责任技术鉴定。在递交材料时,应当向鉴定专家递交有关陈述意见及所引用的相关证据并附医疗操作规范、常规和医学理论材料;
    (四)鉴定结论的法庭质证
    1、鉴定结论审查与重新鉴定
    在法庭审理中,对各种鉴定结论的审查,主要是从鉴定的主体是否具有鉴定资格、鉴定的程序是否合法、鉴定书是否具有法定形式要件、鉴定结论是否具有充分的科学依据等方面进行。对于重新鉴定,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定,提供证据证明鉴定结论有:(1)鉴定机构或鉴定人不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
    2、鉴定人出庭作证
    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定,鉴定人应当出庭接受当事人的质询,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。如果鉴定人拒不出庭作,根据《民事诉讼法》第78条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
    3、专家辅助人的聘请及出庭质证
    根据《民事诉讼法》第79条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。因此,在医疗纠纷案件中,聘请专家辅助人出庭质证,可以弥补患方律师缺乏医学知识的不足,在对鉴定结论进行质证时,专家辅助人可以对医疗鉴定进行更为专业的质证,这将为提高庭审质量提供专业帮助。法官之所以过分依赖鉴定结论的重要原因是如果自行否认鉴定结论,将承担巨大的专业风险,很容易被指责为"外行审判内行"、滥用权力、不尊重科学。在没有专家辅助人的情况下,即使鉴定专家出庭,鉴定结论也得不到有效的质证,很难达到理想的庭审效果。如果引入专家辅助人制度,作为具备医学专业知识的专家辅助人,可以认真研究鉴定过程及鉴定结论,在法官的主持下,可以通过向鉴定专家提问的方式,还原鉴定形成的过程以及得出鉴定结论所依据的事实和材料,以增强鉴定的透明度,使法官及双方当事人对送鉴材料是否适当、鉴定程序是否合法、鉴定所依据的事实及理论是否可靠等一目了然。
    4、鉴定结论交叉询问技巧
    在我国由于司法鉴定人不是临床专家,作为患方要求出庭作证拟推翻鉴定结论,有着明显的优势。代理律师应当充分准备,就与鉴定结论有关的事实进行询问,主要表现为:(1)鉴定人的学历;(2)从事医学临床年限、学科;(3)涉及本案的鉴定规范及技术标准;(4)鉴定人讨论记录;(5)涉及本案的医学理论知识。询问后,代理律师应当对鉴定人作证的内容简单的总结,让法官有清醒的认识,以利于案件的判决。
    提示:如何避免或克服因缺乏医疗医药知识而盲目采信医疗纠纷鉴定结论现象:
    (1)代理患方的律师应尽量通过对病历鉴材的质证,证明其缺乏真实、合法、准确性特征而有效阻断医疗鉴定,因为这符合法律法规的规定;
    (2)如果医疗鉴定违反《证据规定》第27条的规定,鉴定结论缺乏客观性,代理患方的律师应当依据前述方法据理反驳医疗鉴定结论并申请重新鉴定;可向人民法院申请司法鉴定人或鉴定专家出庭质证,患方也可以向人民法院申请聘请专家辅助人出庭质证。
    (3)组织专家讨论并与法院有关部门交换意见;
    (五)与医疗纠纷有关的其他程序
    1、医疗刑事诉讼程序
    对医护人员严重违规、违法造成患者伤残或死亡而涉嫌医疗事故罪的,依法可以向公安部门提请启动刑事诉讼程序。
    2、行为能力鉴定程序
    对涉及精神疾患或患者处于神志不清的医疗纠纷案件,在提起民事诉讼时,律师应协助当事人向法院提起行为能力司法鉴定申请,并提供相关的鉴定材料。
    3、司法文检鉴定程序
    病历资料或其他证据有伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写规范》的,律师应协助当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括:签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、添加、篡、涂改笔迹鉴定等。
    4、伤残等级鉴定程序
    为明确患方实际发生损害结果涉及的赔偿范围,根据《民法通则》、司法解释等规定而向法院申请提起的一种鉴定程序,也可以自行委托司法鉴定机构。根据《指导意见》第22条规定:人民法院委托进行医疗损害鉴定,应要求鉴定机构在鉴定结论中对涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系,医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小,一并作出明确鉴定结论;经鉴定医疗行为有过错、患者又构成伤残的,应同时作出伤残等级鉴定结论,并依照《医疗事故分级标准(试行)》所确定的标准评定伤残等级。
    5、营养期限鉴定程序
    发生不良反应不论是否构成伤残等级,该不良反应造成患者用于住院期间的医疗伙食或出院后的营养调理而发生的费用,其计算期限标准必须针对具体的不良反应由鉴定部门作出鉴定。
    6、护理期限鉴定程序
    发生不良反应不论是否构成伤残等级,该不良反应造成患者部分或全部丧失生活自理能力而必须依赖生活护理的,其护理期限标准应当由鉴定部门作出鉴定。
    7、医疗依赖鉴定程序
    对医疗过失行为造成患者伤残,为维持或恢复组织、器官生理功能需要继续治疗形成的护理、药物或其它医疗依赖的,对于医疗依赖的期限及费用标准,应当由鉴定机构通过鉴定和评估确定。很多司法鉴定机构都不提供医疗依赖期限及费用标准的鉴定项目服务。在这种情况下,只能待相关费用实际发生时再另行主张。
    四、医疗纠纷案件的法律适用
    (一)侵权责任法在医疗纠纷案件中适用的特点
    《侵权责任法》的实施,对于医疗纠纷案件来说,是在我国法律上的重大突破,表现在:
    (1)统一医疗损害责任的概念。统一了医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念。
    (2)确定医疗损害责任的归责原则和基本类型。医疗损害责任的归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错原则。同时根据医疗损害责任的具体情形和法律规则的不同,将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种基本类型。
    (3)确定认定医疗过错的一般标准。认定医疗过错的标准是违反注意义务,医疗机构违反自己的注意义务即存在医疗过错。
    (4)确定医疗损害责任纠纷案件举证责任规则。
    (5)实行统一的医疗损害赔偿标准。
    (6)医疗损害责任鉴定的性质为司法鉴定。
    (二)医疗侵权案件的归责原则
    1、医疗技术损害。是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为。医疗技术损害适用过错责任原则。由原告即患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。
    在适用过错责任原则时存在特殊情况,即在法定情形下直接推定医疗机构及医务人员有过错。《侵权责任法》第58条规定:
    患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
    ①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
    ②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
    ③伪造、篡改或者销毁病历资料。
    2、医疗伦理损害。是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未对病患提供及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为。 医疗伦理损害适用过错推定原则,直接推定医疗机构的过失,除非医疗机构能够证明自己已经履行了相应义务,否则应当就其医疗伦理过错造成的损害承担赔偿责任。《侵权责任法》55条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
    3、医疗产品损害。指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害的医疗行为。《侵权责任法》第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”对于医疗产品损害责任,应当适用无过错责任原则,即无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错,都应当承担侵权责任。
    (三)医疗侵权责任的构成要件
    1、存在医患关系
    患者对其与医疗机构之间存在的医患关系负有举证责任。患者应提供挂号单、交费凭证、病历、出院证等单据证明与医院之间存在医患关系。
    2、医方存在过错医疗行为,包括:
    ①违反医疗卫生法律、法规、规章实施诊疗活动;
    ②违反相关诊疗技术规范实施医疗行为;
    ③未尽与当时医疗水平相应的诊疗注意义务;
    ④未尽法定告知义务及知情同意义务;
    ⑤未尽法定的病历管理义务;
    ⑥未尽使用合格医疗产品实施医疗活动的义务;
    ⑦未尽合理检查义务;
    ⑧未尽保护病人隐私义务。
    3、医方的医疗过错行为造成患者损害后果
    ①死亡。
    ②身体损害。
    身体损害应当包括两个方面内容:一是组成人的身体的躯干、肢、组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥的。二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损坏,但却致其功能出现障碍。如大脑受药物刺激造成的精神障碍。
    ③精神损害。
    精神损害,是指医疗损害所导致的受害人心理和感情遭受创伤和痛苦。医疗机构及其工作人员应依法对患者所遭受的精神损害进行赔偿。
    4、医疗过错与损害后果与之间存在因果关系。
    对医疗损害赔偿责任中因果关系的认定,应分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层面进行。首先应由赔偿权利人证明事实上因果关系存在,如果事实上的因果关系不存在,案件以赔偿权利人的败诉结束。如果已经证明医疗过错行为与损害结果之间存在事实上的因果关系,再由法官判断在法律上是否有充分理由使医方对损害后果承担赔偿责任。在认定法律上是否存在因果关系时,应当运用相当因果关系理论来认定。因为相当因果关系说强调判断因果关系的客观标准是可能性,而这种可能性取决于社会的一般见解,它要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在联系的可能性。这种判断要求法官依一般社会见解,按照当时社会所达到的知识和经验,只要一般人认为在同样情况下有发生同样损害结果的可能性即可;其客观依据在于事实上这种原因事实已经发生了这样的结果。
    五、医疗侵权赔偿的项目及其计算方法
    1、医疗侵权赔偿的项目和计算方法
    医疗侵权赔偿项目依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目及标准。
    2、医疗纠纷案件赔偿的原则和因素
    (1)赔偿数额与医疗损害的责任程度相适应。
    (2)赔偿数额考虑原有疾病的参与作用。
    (3)赔偿数额与损害后果的伤残等级或死亡时的期望寿命相适应。
    (4)实行损益相抵的原则,一般情况下,患者已经报销的医疗费用(医疗保险)、第三方因原发损伤已经赔偿的费用应当予以扣除。
    3、几种特殊医疗损害责任的赔偿项目计算
    (1)胎死宫中的损失计算
    由于胎儿尚未出生,不属于法律规定的“人”,由于医方诊治的失误,导致死于宫中,对于此类案件的赔偿数额,应该充分考虑胎儿死亡对孕产妇的巨大伤害,根据司法实践,可以考虑适当赔偿精神损害抚慰金。
    (2)特教费的赔偿
    对于因医疗行为致残的患者,尤其是脑瘫儿,在解决民事赔偿时,患方经常提出要求特殊教育费赔偿。对于该项费用的请求,司法实践中,一般可提起医疗服务合同纠纷诉讼,要求医方赔偿,但也有法院不予支持的。
    (3)误诊、误治但不是损害后果直接原因的赔偿
    在此类案件中,如果误诊、误治与损害后果无直接因果关系,非诉讼调解,医方可赔偿患者因延误诊断、治疗而增加的费用,如果通过人民法院判决,法院一般不支持该项请求。
    六、医方在医疗损害责任纠纷案件的抗辩事由
    (一)并发症的归责及免责
    判断医务人员是否应当对患者并发症的发生承担责任时,应当分析这种并发症的发生医务人员是否尽到注意义务,包括结果预见义务和结果回避义务,包括:
    1、医务人员是否尽到风险预见义务。
    2、医务人员是否尽到风险告知义务。
    3、医务人员是否尽到及时医疗救治义务。
    4、医务人员是否尽到风险回避义务。
    (二)患方的过错
    在医疗纠纷案件中,患方的过错主要是指患者不配合治疗、隐瞒病史。
    (三)医疗意外
    医疗意外应属民法中的意外事件。作为医疗意外的免责事由,仅适用过错责任,应具备以下条件:
    1、意外事件必须是不可预见的,如青霉素皮试阴性的患者突然发生严重过敏反应。
    2、损害的发生须归因于行为人自身以外的原因,且行为人已尽到充分的注意义务。
    3、必须是偶然发生的,不包括第三人的行为。
    (四)第三人过错
    在医疗纠纷案件中,第三人的过错,主要表现在婴儿在特护病房被偷盗、患者在ICU病房被人杀害等,这种情况如果医方尽到注意义务可减轻或免除医方的民事责任。
    七、医疗过错与免责的认定
    八、患者知情权问题
    (一)患者知情同意的意思表示
    根据《侵权责任法》55条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。书面同意是患者知情权的意思表示的法定形式要件。
    (二)医方履行告知义务的方式
    1、手术及特殊治疗、特殊检查的告知
    (1)医务人员的告知义务必须有书面证明。
    (2)知情同意必须由患者本人或患者授权的近亲属签署。
    (3)变更手术内容或手术方式应当征得患者或患者授权的近亲属同意。
    2、知情同意的免责的效力
    手术及特殊治疗、特殊检查知情同意书具有合同或协议的某些特点,一般都是格式条款,我国《合同法》第53条规定,合同中有关造成对方人身伤害的免责条款无效。因此,手术及特殊治疗、特殊检查知情同意书中“医院概不负责”或“医院不承担任何责任”部分违反法律禁止性规定而归于无效。如果医务人员在医疗行为中存在过错并造成患者人身损害,知情同意书不具有免除医务人员因医疗过错而给患者造成的损害后果应承担的民事责任的法律效力。
    3、侵犯患者知情同意的过错及其参与度的实务
    (1)医疗告知有过错,但没有造成患者损害
    医疗机构没有尽到告知的义务,虽然这可以认定为医疗机构医疗过程中存在的过错,但是患者所出现的损害结果与此没有因果关系,因而司法实践中一般认定没有因果关系。
    至于医疗机构没有尽到告知义务,在非紧急情况下给患者实施了应该做的手术,比如对恶性肿瘤病灶予以切除,那么在患者身体上手术及切除了相应组织器官,这是否算是损害结果呢?鉴定专家一般会认为这是损害,但与医疗机构未尽告知义务没有因果关系,因此,医疗机构无需对该手术引发的组织器官损害承担赔偿责任。
    (2)没有告知患者替代医疗方案或没有将医疗风险充分告知患者,造成患者丧失得以治疗的机会或作出错误的选择
    这属于机会丧失的因果关系,对于机会丧失这类因果关系,在司法中,鉴定专家会对患者机会丧失造成患者治愈减少的概率情况进行分析,即将患者如果得以正确治疗的治愈几率与耽误治疗的治愈几率做出客观评价,确定参与度或原因力。

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